Arbeitgeber und die Testpflicht für Urlaubsrückkehrer

Das Thema „Corona“ wird die Bevölkerung im Allgemeinen und die Arbeitgeber im Besonderen noch für eine lange Zeit beschäftigen. Gerade deshalb ist es für Arbeitgeber wichtig, die sie betreffenden Regelungen zu kennen und umzusetzen. Passend zur Urlaubszeit hat der Verordnungsgeber in NRW die Coronaschutzverordnung und die Vorschriften zur Testpflicht von Urlaubsrückkehrern angepasst.

Wir erläutern Ihnen, worauf Sie achten müssen.

Wozu sind Urlaubsrückkehrer verpflichtet?

§ 7 Abs. 3 CoronaSchVO NRW (In der ab dem 10. Juli 2021 gültigen Fassung) enthält eine spezielle Regelung für Urlaubsrückkehrer für die Zeit seit dem 01.07.2021. Wenn Beschäftigte mindestens fünf Werktage hintereinander auf-grund von Urlaub und vergleichbaren Dienst- oder Arbeitsbefreiungen nicht gearbeitet haben, müssen sie am ersten Arbeitstag entweder

– einen Negativtestnachweis (Bürgertestung oder Einrichtungstestung) vorlegen oder

im Verlauf des ersten Arbeitstages einen dokumentierten beaufsichtigten Test durchführen.

Falls die Beschäftigten nach der Urlaubsrückkehr im Homeoffice arbeiten, gilt die Nachweis- oder Testpflicht am ersten Tag, an denen die Beschäftigten wieder im Betrieb sind.

Müssen Beschäftigte nach dem Urlaub einen Test vorlegen oder im Betrieb machen?

Zunächst gilt die Testpflicht nicht für vollständig immunisierte Beschäftigte.

Im Übrigen ist die Regelung für Arbeitnehmer verpflichtend, nämlich als zwingende Nebenpflicht aus dem Beschäftigungsverhältnis. Weigern sich Beschäftigte, müssen sie mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen bis hin zur Abmahnung oder Kündigung rechnen.

Ferner droht verweigernden Beschäftigten ein Bußgeld nach § 23 Abs. 2 Nr. 4a Alt. 1 CoronaSchVO NRW eine Geldbuße in Höhe von bis zu 25.000,– €.

Was muss der Arbeitgeber sicherstellen?

Der Arbeitgeber muss sich auf beide möglichen Alternativen vorbereiten. Eines muss der Arbeitgeber allerdings bereits jetzt vorbereiten:

Der Arbeitgeber muss unverzüglich ein Verfahren etablieren, um die relevante Abwesenheitszeit zu erfassen und die notwendigen Maßnahmen (Kontrolle oder Durchführung der Tests) einzuleiten.

Je nach Variante gilt Folgendes:

1. Kontrolle des Testergebnisses

– Wir sind der Auffassung, dass die Testergebnisse nicht von gesondert geschultem Personal kontrolliert werden müssen. Geschultes Personal ist nur für die Durchführung der Tests oder Beaufsichtigung bei Selbsttest nach § 4 CoronaTestQuarantäneVO erforderlich. Was muss dokumentiert werden:

– Ort, Datum und Uhrzeit der Kontrolle dokumentieren.

– Dass der Beschäftigte und die Person auf dem Testnachweis identisch sind.

– Ob das Testergebnis negativ ist.

– Schließlich sollte der Arbeitgeber kurz prüfen, ob der Testnachweis Anlass für eine Fälschung bietet (z.B. durch eine fehlende Unterschrift, fehlende Angaben zum Aussteller des Testnachweises). Nach unserer Auffassung muss der Arbeitgeber nicht vollumfänglich prüfen, ob der Testnachweis den rechtlichen Anforderungen entspricht.

2. Durchführung eines Tests

– Der Arbeitgeber muss den Test durch fachkundiges oder geschultes Personal durchführen lassen. Zulässig sind auch Selbsttests unter Aufsicht einer fachkundigen, geschulten oder unterwiesenen Person. Die Fachkunde der Person oder die Durchführung einer Schulungsmaßnahme muss dokumentiert werden.

– Ordnungsgemäße Durchführung des Tests.

– Dokumentation des Test und erforderlichenfalls Ausstellen eines Testnachweises für den Beschäftigten.

– Der entstandene Müll (z.B. Teststäbchen, Flüssigkeit, Teststreifen) sollte mit Daten der Beschäftigten nicht versehen, und ordnungsgemäß entsorgt werden.

Was muss der Arbeitgeber dokumentieren?

Was der Arbeitgeber dokumentieren muss, richtet sich nach seinen konkreten Verpflichtungen. Hierzu lohnt unter anderem ein Blick in den Bußgeldkatalog in § 23 Abs. 2 Nr. 4a Alt. 2 CoronaSchVO NRW. Danach muss der Arbeitgeber die Kontrolle der Testnachweise oder die Testdurchführung sicherstellen:

1. Testergebnisse kontrollieren

Der Arbeitgeber sollte Folgendes dokumentieren:

– Kontrollierende Person.

– Name und Vorname der beschäftigten Person.

– Ort, Datum und Uhrzeit der Kontrolle.

– Ergebnis des Tests.

– Name der Teststelle

Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, das Testergebnis selbst zu dokumentieren, d.h. eine Kopie zu machen. Dies ist von § 7 Abs. 3 CoronaSchVO NRW nicht vorgesehen und nach unserer Auffassung auch nicht erforderlich.

Arbeitgeber sollten die Kontrolle des Testergebnisses so speichern, dass sie den beschäftigten Personen auf Wunsch eine Bescheinigung über die Kontrolle ausstellen können. Nach § 23 Abs. 2 Nr. 4a Alt. 1 CoronaSchVO NRW müssen die Beschäftigten nachweisen können, dass sie ihr Testergebnis vorgelegt haben oder sich vom Arbeitgeber haben testen lassen. Insofern dürften Beschäftigte gegen den Arbeitgeber einen Anspruch auf eine entsprechende Bescheinigung haben.

2. Test durchführen

Der Arbeitgeber sollte Folgendes dokumentieren:

– Testdurchführende oder beaufsichtigende Person

– Name und Vorname der beschäftigten Person.

– Name des Tests/Hersteller

– Ort, Datum und Uhrzeit der Kontrolle.

– Ergebnis des Tests.

Auf Wunsch der beschäftigten Person muss der Arbeitgeber einen Testnachweis nach § 4 S. 2 CoronaTestQuarantäneVO ausstellen. Aus diesem Grund dürfte es sich empfehlen, die Informationen zur Durchführung des Tests nach Maßgabe des amtlichen Musters für die Bescheinigung über das Vorliegen eines positiven oder negativen Antigentests zum Nachweis des SARS-CoV-2 Virus für Beschäftigte zu speichern.

Wir lange darf oder muss der Arbeitgeber die Ergebnisse seiner Kontrolle speichern?

Nach Art. 13 Abs. 1 DSGVO müssen personenbezogene Daten gelöscht werden, wenn sie nicht mehr benötigt werden. Weder die CoronaTestQuarantäneVO NRW noch die CoronaSchVO NRW enthalten Vorgaben für eine Speicherdauer der Kontrollergebnisse. Ansonsten wäre dies im Rahmen von Art. 13 DSGVO zu berücksichtigen.

Aus rein epidemiologischer Sicht dürften die Testnachweise nur eine kurze Zeit aussagekräftig sein. Sollten sich innerhalb weniger Tage oder Wochen bei den Beschäftigten keine Krankheitssymptome zeigen, dürfte das Testergebnis „verbraucht“ sein.

Gleichwohl muss der Arbeitgeber nachweisen können, dass er seine Verpflichtungen nach § 7 Abs. 3 CoronaSchVO NRW eingehalten haben. Spätestens wenn eine Bußgeldgefahr durch Verfolgungsverjährung vorüber ist, werden die Daten zu den Test nicht mehr benötigt.

Ordnungswidrigkeiten nach der CoronaSchVO NRW werden nach Maßgabe des Gesetz über Ordnungswidrigkeiten (OWiG) geahndet. Nach § 31 Abs. 2 Nr. 1 OWiG verjähren Ordnungswidrigkeiten, die mit einer Geldbuße im Höchstmaß von mehr als fünfzehntausend Euro bedroht sind, in drei Jahren. Nach § 23 Abs. 2 Nr. 4a CoronaSchVO NRW beträgt das Höchstmaß der Geldbuße bis zu 25.000,– €. Somit verjähren Verstöße gegen § 7 Abs. 3 CoronaSchVO NRW in drei Jahren.

Wir halten es daher für zulässig und auch erforderlich, die entsprechenden Nachweis für drei Jahre aufzubewahren.

Wir stehen im gesamten Bereich des IT-Rechts sowie auch im Arbeitsrecht einschließlich im Beschäftigtendatenschutz als Berater gerne zur Verfügung.

GoldbergUllrich Rechtsanwälte 2021

Julius Oberste-Dommes LL.M. (Informationsrecht)

Rechtsanwalt und

Fachanwalt für Informationstechnologierecht

Stand: 13.07.2021