Wann ist Telefonwerbung erlaubt und wann ist Telefonwerbung verboten?

Direktwerbung, am besten telefonisch, ist eine beliebte Methode, um eine Zielgruppe unmittelbar anzusprechen. Der Aufwand ist hoch, der Erfolg aber größer als bei anonymer und allgemeiner Werbung. Dies hat aber auch seine Kehrseite: Telefonwerbung ist nur unter besonderen rechtlichen Voraussetzungen zulässig und erlaubt! Sie müssen insbesondere die Reglungen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerbs (UWG) und der Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO) beachten. Die Themen „Einwilliung“ und „double-opt-in-Verfahren“ spielen hierbei eine wichtige Rolle.

Ist telefonische Direktwerbung erlaubt?

Ende August 2018 wurden Eheleute von einem Callcenter aus Nürnberg im Auftrag des klägerischen Unternehmens zu Werbezwecken angerufen. Die Klägerin ist im Bereich Versicherungsvermittlung, Vermögensanlage sowie der Finanzierung tätig. Die Eheleute hatten zu keinem Zeitpunkt eingewilligt, von der Klägerin oder von einem von ihr beauftragten Unternehmen zu Werbezwecken angerufen zu werden. Die Eheleute wandten sich daraufhin an die zuständige Aufsichtsbehörde.

Die zuständige Aufsichtsbehörde untersagte der Klägerin Anrufe zu Werbezwecken, wenn die Klägerin die Einwilligung der Angerufenen nicht nachweisen kann. Ferner musste die Klägerin personenbezogene Daten löschen, sofern sie eine entsprechende Einwilligung nicht nachweisen kann.

Die gegen diese Anordnung gerichtete Klage war in erster und in zweiter Instant erfolglos.

Wann ist Telefonwerbung verboten? Wann liegt unerlaubte Telefonwerbung vor?

Für die zuständige Aufsichtsbehörde waren folgende Punkte ausschlaggebend:

–        Die Klägerin hat eine Einwilligung der Eheleute in den Telefonanruf nach Art. 6 Abs. 1 lit. a) DSGVO nicht nachgewiesen.

–        Die Voraussetzung in Werbung mit einem Telefonanruf nach § 7 Abs. 1 Nr. 2 UWG lagen auch nicht vor.

–        Schließlich ginge auch eine Interessenabwägung nach Art. 6 Abs. 1 lit. f) DSGVO zu Lasten der Klägerin aus.

Reicht bei Telefonwerbung eine Einwilligung im „double-opt-in-Verfahren“?

Die Klägerin hat sich damit verteidigt, dass die Eheleute in den Anruf per „double-opt-in-Verfahren“ eingewilligt hätten.

Hieran waren aber zwei Dinge problematisch:

–        Die im Rahmen des „double-opt-in Verfahrens“ verwendete E-Mail-Adresse gehörte gar nicht den Eheleuten.

–        Über das „double-opt-in-Verfahren“ kann allenfalls eine Einwilligung in den Erhalt von E-Mail-Werbung belegt werden. Zwischen der E-Mail-Adresse, die im „double-opt-in-Verfahren“ verwendet wird und der angegebenen Telefonnummer besteht kein notwendiger Zusammenhang. Wessen Telefonnummer er erlangt, weiß der Werbende gar nicht. Das „double-opt-in-Verfahren“ ist daher nicht geeignet, die erforderliche Einwilligung in Telefonwerbung zu dokumentieren und erforderlichenfalls zu beweisen.

Kann man sich bei Telefonwerbung auf berechtigte Interessen berufen?

Vergeblich argumentierte die Klägerin mit ihrem berechtigten Interesse nach Art. 6 Abs. 1 lit. f) DSGVO.

Nach der Auffassung des Gerichts ist Art. 6 Abs. 1 lit. f) DSGVO nicht anwendbar, weil die Regelung über die Zulässigkeit in Telefonwerbung nach § 7 Abs. 1 Nr. 2 UWG spezieller ist. Selbst wenn Art. 6 Abs. 1 lit. f) DSGVO anwendbar wäre, würde die Interessenabwägung zu Lasten der Klägerin ausgehen. Zum einen müssen Betroffene nicht damit rechnen, von Unternehmen angerufen zu werden. Dies begründet bereits die Schutzbedürftigkeit der Betroffenen. Zum anderen ist ein Verstoß gegen § 7 Abs. 1 Nr. 2 UWG zu Gunsten der Betroffenen zu berücksichtigen.

Können Einwilligungen telefonisch erteilt werden?

Die Klägerin hatte versucht, sich mit folgender Argumentation zu retten:

Im Rahmen des ersten Anrufs würden die Angerufenen um ihre Einwilligung für die anschließende eigentliche Werbung gebeten. Sofern die Einwilligung erteilt würde, wäre das darauf folgende Gespräch rechtlich zulässig.

Die Klägerin hatte hiermit keinen Erfolg. Bereits der erste Anruf muss von einer zuvor erteilten Einwilligung gedeckt sein. Andernfalls könnte der Missbrauchs- und Belästigungsschutz des § 7 Abs. 1 Nr. 2 UWG und auch des Art. 6 Abs. 1 lit. f) DSGVO umgangen werden.

Wie kann Telefonwerbung rechtlich zulässig erfolgen?

Bei Telefonwerbung haben Sie so gut wie keinen Spielraum. Die Anforderungen des UWG und der DSGVO sind so klar wie hoch: Sie müssen die Einwilligung des Inhabers der Telefonnummer nachweisen. Dies wäre wie folgt denkbar:

–        Wenn Sie einen potentiellen Interessenten vor Ort ansprechen, könnten Sie ihn bitten, Sie auf ihrer Telefonnummer anzurufen. Die Telefonnummer des potentiellen Interessenten, zusammen mit seinem Namen und seiner Anschrift müssten dann in die Einwilligungserklärung aufgenommen werden.

–        Im Fall von online einzuholender Einwilligungserklärungen könnten Sie das „double-opt-in Verfahren“ mit einem Überprüfungsverfahren per SMS verbinden. Sie müssten auf die fragliche Telefonnummer eine SMS mit einem Bestätigungscode übermitteln. Diesen Bestätigungscode müsste der Absender im Rahmen des „double-opt-in Verfahrens“ in der Bestätigungs-E-Mail angeben. Damit hätten Sie sichergestellt, dass der Inhaber der Bestätigungs-E-Mail zugleich der Inhaber der Telefonnummer ist.

Bitte beachten Sie, dass dies nur erste Vorschläge sind. Im Einzelfall müsste genau geprüft werden, ob Ihr Vorhaben den rechtlichen Anforderungen genügt.

Quelle:           OVG des Saarlandes, Beschluss vom 16.02.2021, Az. 2 A 355/19

Vorinstanz:    VG des Saarlandes, Urteil vom 29.10.2019, Az. 1 K 732/19

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Julius Oberste-Dommes LL.M. (Informationsrecht)

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