Der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf hat entschieden, dass das Verfahren der BAHN-BKK, mit dem die Krankenkasse Pharmaunternehmen Rabattverträge und die Bedingungen vorgeben wollte, zwar unzulässig sei, unter bestimmten Voraussetzungen derartige Verträge aber durchaus möglich seien.
Die BAHN-BKK hatte im April 2011 Pharmahersteller angeschrieben und ihnen mitgeteilt, dass sie zum 01.07.2011 mit möglichst vielen Pharmaherstellern Rabattverträge über rund 290 Wirkstoffe abschließen wolle. Die Krankenkasse wollte so u. a. erreichen, dass die Versicherten in der Apotheke möglichst “ihr Medikament”, das vom Arzt verschriebene, und nicht ggfs. ein anderes, wenn auch mit gleicher oder ähnlicher Wirkstoffkombination, erhalten sollten. Von der Krankenkasse waren je nach Wirkstoff Rabattsätze zwischen 3% und 39,8% vorgegeben. Eine öffentliche Ausschreibung erfolgte zunächst nicht, wurde dann aber später nachgeholt.
Hiergegen hatten sich vier Pharmaunternehmen (Generikahersteller) gewandt. Die 3. Vergabekammer des Bundes hat daraufhin im Juni 2011 entschieden, dass die Vorgehensweise der BAHN-BKK vergaberechtswidrig gewesen sei und eine europaweite Ausschreibung hätte erfolgen müssen. Außerdem habe die BAHN-BKK gegen Wettbewerbsgrundsätze verstoßen. So bestimme die BAHN-BKK und nicht – wie sonst bei einer Ausschreibung – der Bieter den Preis. Den Bietern werde so die Kalkulationsmöglichkeit genommen. Dass die Krankenkasse keine im Vergabeverfahren an sich vorgesehene Auswahlentscheidung unter verschiedenen Bietern treffe, sondern möglichst mit allen Herstellern Rabattverträge schließen wollte, ändere nichts an der Ausschreibungspflicht.
Der Vergabesenat des Oberlandesgerichts hat heute entschieden, dass die hier zu prüfenden Rabattverträge der BAHN-BKK vergaberechtswidrig gewesen seien. So sei die Ausschreibung nicht in “Lose” aufgeteilt worden, die Unternehmen hätten soweit es betroffene Wirkstoffe oder Wirkstoffkombinationen betraf ihr gesamtes Sortiment anbieten müssen. Ferner sei die Vertragsklausel zu beanstanden, wonach bei einem Pharmakonzern auch alle verbundenen Unternehmen den Vertrag hätten abschließen müssen. Der Senat hat in seiner Entscheidung darauf hingewiesen, dass hier lediglich die konkrete Art und Weise der Vergabe beanstandet worden sei. Der Abschluss von Pharma-Rabattverträgen sei nach Auffassung des Senats in der vorgesehenen Art außerhalb des Vergaberechts aber nicht grundsätzlich unzulässig und könne unter bestimmten Voraussetzungen ggfs. erfolgen.
Die Entscheidung ist rechtskräftig und ist in etwa zwei Wochen im Internet unter www.nrwe.de abrufbar.
(Aktenzeichen: VII-Verg 57/11, VII-Verg 58/11, VII-Verg 59/11 und VII-Verg 67/11)
Quelle: Pressemitteilung des OLG Düsseldorf
Goldberg Rechtsanwälte
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