Bestätigungsmail im “Double-Opt-In-Verfahren” ist unzulässige Werbung

Derzeit beunruhigt ein Urteil des Oberlandesgerichts München (OLG München) die gesamte “IT-Landschaft”. Das OLG München hat entschieden, dass die Bestätigungsmail im Rahmen des sogenannten “Double-Opt-In-Verfahrens” unzulässige Werbung darstellt, wenn der Absender der Bestätigungsmail keine ausdrückliche vorherige Einwilligung des Adressaten und Empfängers der E-Mail für die Zusendung nachweisen kann (OLG München, Urteil vom 27.09.2012, Az. 29 U 1682/12).

Das sogenannte Double-Opt-In-Verfahren wird insbesondere bei der Registrierung/Anmeldung zu einem Newsletter verwendet. Bestellt eine Person auf einer Internetpräsenz einen Newsletter, wird ihr an die im Rahmen der Anmeldung/Registrierung angegebene E-Mail-Adresse eine E-Mail gesendet mit der “bestätigt” wird, dass sich jemand unter Nennung dieser E-Mailadresse zu einem Newsletter angemeldet hat (Bestätigungsmail). Der Empfänger dieser E-Mail muss dann auf einen Link in dieser E-Mail klicken und hierdurch die Anmeldung und Bestellung des Newsletters noch einmal bestätigen. Erst nach dieser Bestätigung ist der Registrierungsvorgang abgeschlossen und ein Newsletter wird an die angegebene E-Mail-Adresse zukünftig versandt.

Das OLG München hat nun die Auffassung vertreten, dass auch bereits eine E-Mail, mit der im Rahmen eines “Double-Opt-In-Verfahrens” nur mitgeteilt wird, dass sich jemand mit dieser E-Mail-Adresse zu einem Newsletter angemeldet hat und zur Bestätigung einer Newsletterbestellung aufgefordert wird (Bestätigungs-E-Mail), bereits Werbung darstellt. Die rechtliche Einordnung von solchen Bestätigungsmails als Werbung steht nach Auffassung des OLG München im Einklang mit einem am Ziel der Absatzförderung orientierten Verständnis des Bergriffs der Werbung

Daher hat das OLG weiter angenommen, dass es einen Verstoß gegen § 7 II Nr. 3 UWG darstellt, wenn der Absender dieser Bestätigungs-E-Mail keine ausdrückliche Einwilligung des Adressaten für die Zusendung dieser E-Mail vorlegen und beweisen kann. Nach § 7 Abs. II Nr. 3 UWG stellt nämlich, abgesehen von dem Ausnahmetatbestand des § 7 Abs. 3 UWG, jede Werbung unter Verwendung elektronischer Post ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten eine unzumutbare Belästigung dar und ist unzulässig. Für den Nachweis der Einwilligung des Empfängers in die Zusendung von E-Mail-Werbung trägt der Versender der E-Mail (Werbende) hierbei die Darlegungs- und Beweislast. Für einen solchen Nachweis des Einverständnisses ist es nach Meinung des OLG München erforderlich, dass der Werbende die konkrete Einverständniserklärung vollständig dokumentiert. Im Fall einer elektronisch übermittelten Einverständniserklärung setzt dies deren Speicherung und die jederzeitige Möglichkeit sie auszudrucken voraus. Verfahren, bei denen unklar ist, ob eine Einverständniserklärung tatsächlich von dem Empfänger stammt, sind für den erforderlichen Nachweis nach Meinung des OLG München ungeeignet.

Bisher gingen sowohl die Meinungen in der Literatur als auch in der Rechtsprechung überwiegend davon aus, dass die erste E-Mail (Bestätigungsmail), die nach einer Anmeldung zu einem Newsletter versandt wird, gerade keine Werbung darstellt und daher für die Zusendung dieser E-Mail auch keine Einwilligung für die Zusendung dieser E-Mail vorliegen muss.
Dies hat das OLG München nun aber leider anders gesehen. Die Entscheidung des OLG München hat daher für erhebliche Aufregung gesorgt.

Dies gilt insbesondere unter Berücksichtigung der Tatsache, dass im Rahmen eines Double-Opt-In-Verfahrens eine nach Auffassung des OLG München ausreichende Einwilligung wohl kaum zu erlangen sein wird.

Auch eine Protokollierung des kompletten Anmeldevorgangs mit allen Informationen ändert hieran nichts.

Sofern man die Bestätigungsmail im Rahmen des “Double-Opt-In-Verfahrens” rechtlich als Werbung wertet, benötigt der Newsletterversender eine vorherige Einwilligung des Adressaten der Bestätigungsmail für die Zusendung dieser E-Mail. Den Newsletter-Versender trifft die volle Darlegungs- und Beweislast dafür, dass eine Einwilligung zur Zusendung der Bestätigungsmail vorliegt. Er muss also beweisen, wer/welche konkrete Person die Einwilligung erklärt hat. Gelingt dieser Nachweis dem Versender nicht, ist die Versendung der Bestätigungsmail rechtswidrig. Hieran ändert dann auch nichts die Protokollierung einer IP-Adresse des Anmelders und die Speicherung weiterer Informationen. Eine IP-Adresse lässt nämlich keine Rückschlüsse auf die handelnde Person zu. Eine IP ist zunächst nur eine lange Zahl. Über die IP-Adresse kann auch höchstens der Anschlussinhaber ermittelt werden, sofern der Provider die entsprechende Auskunft überhaupt erteilt. Gerichtlich durchsetzbare Auskunftsansprüche dürften hier jedenfalls nicht bestehen. Und selbst bei einer Ermittlung des Anschlussinhabers beweist die IP nicht, dass auch der Anschlussinhaber gehandelt hat und/oder er Inhaber der streitigen E-Mail-Adresse ist. Dies gilt insbesondere umso mehr, da Internetanschlüsse häufig von mehreren Personen mehr oder minder gleichzeitig genutzt werden. Der BGH hat in diesem Punkt in seinem Urteil vom 10.02.2011, Az.: I ZR 164/09, auch ausdrücklich festgestellt, dass es in diesem Punkt keine Beweiserleichterungen für den Versender der E-Mail gibt.

Es bleibt daher nur abzuwarten, ob sich andere Gerichte der Rechtsauffassung des OLG München anschließen werden. Es ist zu hoffen, dass sich die Rechtsauffassung des OLG München in dieser Frage nicht dursetzen wird und eine andere Entscheidung des BGH zeitnah erfolgen wird. Anderenfalls müsste eine rechtssichere Anmeldung zu einem Newsletter zukünftig wahrscheinlich postalisch per Brief erfolgen.

Soviel dann zum Technologiestandort Deutschland.

Aufgrund der Entscheidung des OLG München besteht derzeit für alle Verwender eines Double-Opt-In-Verfahrens eine nicht zu unterschätzende Abmahngefahr. Sofern Sie als Anbieter eines Newsletters jegliche Abmahngefahr vermeiden möchten, besteht für Sie derzeit nur die Möglichkeit, eine Neuanmeldung zu ihrem Newsletter im Rahmen eines Double-Opt-In-Verfahrens so lange auszusetzen, bis die vorliegende Rechtsfrage letztinstanzlich geklärt ist.

Für Rückfragen zu diesem Thema stehen Ihnen unsere Rechtsanwälte und Fachanwälte gerne zur Verfügung.

Goldberg Rechtsanwälte 2013
Michael Ullrich, LL.M. (Informationsrecht)
Rechtsanwalt und
Fachanwalt für Informationstechnologierecht